在现代民商事法律体系中，表见代理作为一项重要的法律制度，发挥着不可或缺的作用。它犹如一座坚实的桥梁，连接着无权代理与有权代理之间看似难以跨越的鸿沟，在维护交易安全、保障善意第三人合法权益以及促进市场经济的有序发展等方面，展现出独特而深远的价值。对表见代理的准确理解与认定，愈发成为司法实践工作中的关注焦点。

北京平商律师事务所  李智行律师

一、表见代理制度的价值所在

表见代理本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系具有授予代理权的外观，致相对人相信无权代理人有权而与其实施法律行为，发生与有权代理同样的法律效果。

究其原因，代理制度的价值在于尊重当事人的意思，考虑本人的利益。但若只尊重当事人的意思，不考虑相对人的意思和利益，则代理制度的价值将无法实现。从代理权外观来看，一个人的言行向相对人表示已授权给某人，而实际上他未授权，这就构成了外表授权，在满足一定条件的情况下，其效力使表见代理人获得代理权。表见代理的制度价值在于维护交易安全，在个人静态安全与社会动态安全之间寻找平衡点。

 二、与表见代理相关的法律规范

（一）《中华人民共和国民法典》

第一百七十二条 【表见代理】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

（二）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》

第二十八条 同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：

（一）存在代理权的外观；

（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。 

因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。

（三）《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》

第十二条 当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。

第十四条 人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。

三、表见代理的主要构成要件

（一）基于无权代理

1、没有代理权：自始没有代理权，代理权无效或被撤销

2、超越代理权：超越明确授权范围，超越通常理解的概括授权范围，授权范围不明

3、代理权终止：原先取得的代理权终止，与被代理人之间特定职务关系终止

（二）客观上具有代理权表象

客观上具有代理权表象，是指行为人的行为表现出其享有代理权的外观或被代理人表现出授予行为人代理权的行为或语言。

1、行为人方面存在使人以为其享有代理权的外观

（1）行为人确系代理人但超越了代理权限

（2）行为人曾经是代理人但在订立合同时代理权已经终止

（3）行为人持有被代理人的介绍信、公章、合同书等重要证明

2、被代理人方面存在使人误以为授予行为人代理权的言辞或行为

（1）公开声明授予行为人代理权，实际上未授予

（2）明知行为人以其名义订立合同而不表示反对

结合《上海高院商事合同案件适用表见代理要件指引 (试行)》来看，对权利外观的考量应当结合合同订立与履行过程中的各种因素，综合判断行为人的行为能否具有代理权的表象，包括但不限于：

·合同是否以被代理人名义订立；

·行为人的身份、职务是否与被代理人有关联；

·被代理人对行为是否存在可合理推断的授权关系；

·合同等对外文件材料上是否加盖与被代理人有关的、可正常对外使用的有效印章；

·合同关系的建立方式是否与双方以往的交易方式相符；

·合同订立过程、交易环境和周围情势等是否与被代理人有关；

·被代理人是否存在能够使人相信其参与合同履行的行为；

·标的物的用途、交付方式与交付地点等是否与被代理人有关，被代理人是否取得履行合同的利益；

·其他具有代理权客观表现的情形。

（三）相对人有理由相信行为人有代理权，主观上属于善意且无过失

对相对人主观方面的要求，一方面需要相对人相信行为人有代理权，即对权利外观有信赖；另一方面，相对人的相信有是理由的，即对权利外观的合理信赖。同时满足上述两方面的条件，才具备对相对人的信赖进行保护的正当性基础。司法实践中，相对人对代理人的信赖是否有理由的判断并无固定标准，只能在个案中根据客观情势进行具体判断。

对于相对人无过失的标准，最高人民法院认为较之善意取得，在表见代理中，行为人必须以被代理人的名义作出代理行为，因此相对人至少知道被代理人的存在，获知行为人无权代理相对的信息成本要低一些，因此，表见代理中相对人善意的要求程度更高一些。相对人不仅主观上不能有重大过失，而且应无一般过失，否则容易因滥用表见代理制度损害被代理人的利益。

（四）被代理人可归责性要件

目前理论界对被代理人可归责性的主流观点分为两类：

1、单一要件说：即使被代理人没有过失，只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷于错误认识的客观情形，即可成立表见代理。

2、双重要件说：须本人以自己的过失行为使相对人确信代理人有代理权，相对人不知也不应知代理人无代理权。

司法实践中，除江苏和广东两个省份的法院外，以被代理人可归责性要件来审理表见代理纠纷的法院极少，被代理人可归责性要件的确立没有被实务界的法官广泛认知或接受。

总之，判断表见代理的问题与民法上的其他问题，尤其是有精确制度框架或规范的问题不同。民法中的很多具体问题通常可以通过一系列相对精细、边界清晰的法律条文规定加以解决，但是表见代理未必可以用这样的方式来判断。究竟应否构成表见代理，应否保护相对人的信赖，很多时候要结合具体的案件背景加以判断。

作者：李智行律师 北京平商律师事务所 互联网侵权法律事务部主任 对外经济贸易大学硕士